En cuanto a las consecuencias a nivel de investigación y procesal el artículo 11 de la *LOPJ establece que:
“1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Resumidament significa que la vulneració comporta que si, per exemple, en una investigació per tràfic de drogues s’entra i escorcolla un domicili sense un consentiment vàlid tot l’obtingut i el que se’n derivi serà nul. El que comportaria l’absolució dels investigats per falta de proves vàlides.
El Tribunal Constitucional ha hagut de tractar en nombroses ocasions si les proves en un determinat cas, ja sigui per discutir la legalitat d’unes escoltes telefòniques o d’una entrada i escorcoll, i ha elaborat la doctrina de la connexió de l’antijuridicitat, o també anomenada la dels “fruits de l’arbre enverinat”, per explicar-ho. Vegem un fragment de la STC 166/1999 (que discutia unes escoltes telefòniques però també aplicable a qualsevol discussió de la licitud d’una entrada i escorcoll):
“Pues si bien es cierto que desde la STC 114/1984 se ha venido afirmando por el Tribunal la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (además SSTC 107/1985, 64/1986 y 80/1991), no sólo en lo que atañe a los resultados directos de la intervención, sino a "cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios (STC 49/1996, fundamento jurídico 3º), aunque derive indirectamente de aquélla"

Pero ha ido estableciendo excepciones, como ya dijo en otro fragmento de la misma sentencia:
“Así, de conformidad con la más reciente doctrina constitucional, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes

Y encontramos excepciones cómo:

  • Excepción de irregularidad saneada o nexo causal atenuado: La confesión del detenido o imputado: cuando es ratificada en juicio oral cómo que ha confesado pues enmiendan las otras diligencias, las nulas. La confesión pero tiene que ser voluntaria y libre y significa básicamente que el acusado tiene que saber que hay diligencias y pruebas que se han obtenido vulnerando derechos fundamentales, y aún así quiere confesar.

  • El descubrimiento inevitable: un ejemplo que puede explicar el que significa lo encontramos en una sentencia del 1997 del TS. La prueba testifical constaba debidamente acreditado que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento anterior a las boy escouts puesto que sospechaban que traficaba con droga pero la detienen por las boy escouts donde se llama que se reuniría para traficar en droga. El TS dijo que, a pesar de que las boy escouts eran ilegales, era inevitable que la detendrían y pudiera ser declarada igualmente culpable..

  • El hallazgo casual: no es extraordinario que en una diligencia de investigación de entrada y pesquisa para investigar un delito se encuentren efectos o instrumentos que puedan indicar que se  haya cometido otros. Un ejemplo se puede encontrar en una entrada y cacheo acordada por tráfico de estupefacientes pero en el decurso de esta se encuentre una pistola introducida ilegalmente, por lo tanto un posible delito de tenencia de armas tipificado al artículo 564 del Código Penal. Qué se tiene que hacer en estos casos? Según el TS en la sentencia 423/2016 sobre el hallazgo casual nos dice el siguiente::

“A ella se refirieron, entre otras, las SSTS 167/2010 de 24 de febrero , 1110/2010 de 23 de diciembre , 539/2011 de 26 de mayo , 646/2012 de 13 de julio , 582/2014 de 8 de julio o 103/2015 de 24 de febrero , y explicaron que esta Sala, no sin ciertas oscilaciones, ha admitido la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición. La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales (SSTC 41/1998 de 24 de febrero). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim.”

Por lo tanto, el delito “nuevo” que se ha encontrado no se tiene que dejar de investigar, y seria todo perfectamente válido.

  • Buena fe: sobre este supuesto no hay una jurisprudencia tanto clara al respeto pero encontramos a la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003 la cual es importante en este supuesto. En esta sentencia se discutía, entre otros aspectos, si se podía considerar conforme a derecho una entrada y cacheo nula por la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio, por la invalidez del consentimiento, pero que  había una absoluta buena fe por parte de la policía judicial al creer que el consentimiento era válido para efectuarlo.

El TC considera que es válido, y no hay ninguna vulneración al ser un “*mero accidento” esta vulneración del derecho fundamental. Pero se tiene que matizar que lo declara válido atendiendo que también habría sido factible obtener las pruebas de manera legítima.
La concurrencia de alguna de estas excepciones no comporta siempre la “validez” de la diligencia en sí, a veces dicha concurrencia provoca que no se declare nulo todo el obtenido que  sea derivado.
Aun así, no toda vulneración de la normativa relacionada con la entrada y cacheo tiene el rango de vulneración del derecho fundamental. La vulneración de la normativa ordinaria, para referirnos a infringir leyes ordinarias, no comporta la nulidad de la diligencia y todo el que se  derive sino que sólo provoca la nulidad de esta en concreto o una cierta “degradación” de su calidad. Un ejemplo lo encontraremos en el apartado 3.2.1, sobre el letrado de la administración de justicia en entradas y pesquisas, donde veremos que su ausencia no es una infracción de rango constitucional, sino de sólo legalidad ordinaria y sólo comporta la pérdida del nivel de prueba *preconstituida todo el obtenido a la diligencia (significa básicamente que no podrá ser tenido en cuenta en el juicio nada de la diligencia si no se ratifica todo testificalmente por los agentes actuantes).


4.2 Consecuencias penales


A veces, muy pocas veces, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no sólo se castiga con la nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente. Sino que ya tiene relevancia penal con pena de inhabilitación absoluta según el artículo 204 del Código Penal por los funcionarios públicos o autoridades que comenten un delito contra la inviolabilidad del domicilio, sumada a la de prisión y/o multa.
O pena de multa e inhabilitación especial para cometer estos hechos pero cuando cometen el delito tipificado al artículo 534 del Código Penal, los requisitos del cual para aplicarlo son, según el TS:


“Consecuentemente son sus requisitos, STS. 471/2006 de 28.4:

1º entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador.
2º) que su actuación se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a este tipo penal de los demás ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el art. 204).
3º) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4º) que la invasión sea contraria al art. 18.2 de la Constitución española (consentimiento del morador, delito flagrante o autorización judicial), lo que supone, en la dicción legal, no respetar las garantías constitucionales.
5º) que la actuación sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad por vulneración constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.”

Pero sobre todo recalcar el requisito que  haya luto (voluntad de hacer la acción y conocimiento de esto) y que sea mediante causa por delito puesto que sino sería aplicable el 202 del Código Penal (el tipo penal de allanamiento de morada más penado). La expresión “*mediando causa miedo *delito” significa que la actuación se realice en una causa por delito, mediante causa penal por delito.
En este tipo penal los mandos tendrían que tener especial cura con sus subordinados puesto que pueden ser condenados también por las acciones de estos últimos, pero siempre y cuando no hayan hecho todo el posible para evitar la acción delictiva ni tampoco sean actas imprevisibles. Un fragmento de la sentencia 471/2006 del TS lo ilustra perfectamente:
“Es verdad que el Tribunal introduce a continuación de la duda un tema estrictamente jurídico, cual es la posición de garante del mismo respecto a la actuación de su compañero policial, de modo que la sentencia recurrida mantiene que cometió el delito por omisión impropia, citando al efecto del art. 11 del Código Penal. Sin embargo, esta posición jurídica no puede mantenerse cuando, como aquí ocurre, ambos funcionarios no ostentan una jerarquía, sino que se encuentran en plano de igualdad, y la posición de garante solamente se predica respecto del jefe con relación a la conducta y actuación de sus subordinados, y aún así, siempre que sea suficientemente conocida y no se trate de actos súbitos e inopinados, sobre los cuales tampoco pueda hacerse nada por parte del superior (esto mismo ha sucedido también en este caso con respecto a Blas).”

En este caso el guardia civil que no hizo nada para impedir que su compañero fue absuelto precisamente para ser de la misma categoría, un agente, que el otro condenado.
Para acabar, si un policía quiere evitar la condena solicitante que se le aplique la eximente establecida en el artículo 14.3 del Código Penal, el error de prohibición (que mucho simplificadamente explicado es alegar que no puede ser condenado para desconocer la ilicitud de la conducta), el TS deja claro en las sentencias donde trata este artículo que es difícilmente aplicable porque la normativa y la jurisprudencia del mismo TS son de obligado conocimiento por quién son “técnicos en el desarrollo de injerencias domiciliarias”. Lo podemos leer a la STS 71/2017:
“Sin embargo, será improbable un caso de error de prohibición, dada la cualidad y preparación profesional del sujeto activo del delito. La jurisprudencia de esa Sala ha dispuesto de especiales prevenciones que por su consolidación son de público en general conocimiento, como cumplimiento de la Ley, en todo caso, de obligado conocimiento por quienes son técnicos en el desarrollo de injerencias domiciliarias, por lo tanto, de las garantías legales y constitucionales de los titulares afectados por las injerencias que realizan en la investigación de los hechos delictivos que les corresponde.”


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